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Opinión

¿Política Exterior o Persecución Penal Internacional?

El 22 de Julio de 2022 el secretario de Estado de los EE. UU., Antony Blinken, designó al ex presidente de la República del Paraguay, Horacio Cartes, “significativamente corrupto” citando obstrucción de justicia en una importante investigación transnacional para protegerse de una “potencial” persecución y del daño político” de la misma. El comunicado señala que estas acciones socavaron la estabilidad de las instituciones democráticas en Paraguay al contribuir a la “percepción pública” sobre la existencia de corrupción e impunidad en el despacho presidencial, y que estas acciones a la vez socavaron la seguridad de los EE. UU. y la región ante organizaciones terroristas y el crimen transaccional.

A partir del comunicado de Blinken, juristas, politólogos, y especialistas debatieron los alcances del comunicado, si el mismo constituye la antesala de una extradición, y si la designación es de carácter político y judicial. Algunos medios, erróneamente, afirmaron que la designación fue emitida bajo la Sección 353(b) del programa ampliado del Triángulo Norte, en el que se emite un reporte de actores corruptos o antidemocráticos o lista Engel.

Al objeto de evaluar el alcance de la designación contra el expresidente paraguayo, y definir si su contenido es de política exterior, de persecución penal internacional, o una combinación de ambos, es importante conocer las distintas herramientas de las que dispone el Departamento de Estado, los actores a las que se aplica cada una, las medidas previstas, y como estas acciones de política exterior interactúan con acciones del Departamento del Tesoro o el Departamento de Justicia.

Antes, es importante tener en cuentas que las diferentes herramientas y programas, son confiados por el Congreso de los EE. UU. al Departamento de Estado (el equivalente al Ministerio de Relaciones Exteriores), que se asignan partidas presupuestarias o “apropiaciones” para estos programas, sobre los que el P. Ejecutivo (quien maneja las relaciones exteriores) debe rendir cuentas periódicamente al Congreso.

La Sección 353(b) del Programa Ampliado del Triángulo Norte, por ejemplo, o lista Engel, está diseñado para el área geográfica de El Salvador, Guatemala, y Honduras, y forma parte del programa de cooperación y desarrollo económico que los Estados Unidos lleva adelante en esa zona del globo, próxima a su frontera.

En el reporte de personas corruptas o antidemocráticas del Programa Ampliado del Triángulo Norte, pueden ser identificadas y designadas, tanto personas del sector público como del sector privado. La Sección 353(b) del citado programa, establece identificar: “(1) Personas extranjeras que se determine que han participado a sabiendas en acciones que socavan los procesos o instituciones democráticas; (2) personas extranjeras que se determine que han participado a sabiendas en una corrupción significativa; y (3) personas extranjeras que se determine que han participado a sabiendas en la obstrucción de investigaciones sobre tales actos de corrupción, incluidos los siguientes: Corrupción relacionada con contratos gubernamentales; soborno y extorsión; la facilitación o transferencia del producto de la corrupción, incluso a través del lavado de dinero; y actos de violencia, acoso o intimidación dirigidos a investigadores de corrupción gubernamentales y no gubernamentales”.

En el caso de Paraguay, geográficamente en el cono sur y no en el Triángulo Norte, fue aplicada la herramienta prevista en la Sección 7301 (c) del Departamento de Estado, Operaciones Exteriores, y Actos Relacionados del Presupuesto 2022. Esta partida presupuestaria de la Ley de Apropiaciones (Presupuesto) está intitulada “Anti Cleptocrática y Derechos Humanos”. Al ser anti-cleptocrática, está dirigido a oficiales de gobierno y los miembros inmediatos de su familia. En la aplicación al ex presidente del Paraguay, el comunicado designa y nombra expresamente al expresidente y familiares inmediatos, pero no designa con nombre y apellido al cómplice descripto como “asociado criminal”.

La Sección 7301 (c) sobre la base de “información creíble” recolectada unilateralmente por el Departamento de Estado sobre actos de corrupción significativos o violaciones de los derechos humanos (y no sobre la base de hechos probados en un debido proceso), puede establecer que funcionarios extranjeros y sus familiares inmediatos son inelegibles para ingresar a los EE. UU. (sin designarlos, privada o públicamente). Alternativamente, el Departamento de Estado, puede designar a funcionarios extranjeros y a sus familiares inmediatos “significativamente corruptos”.

Esta designación el Departamento de Estado lo puede mantener en privado -mantener en reserva-, o lo puede hacer público, y lo puede limitar al funcionario extranjero o lo puede extender a sus familiares inmediatos. La designación pública tiene por objetivo una deshonra en línea con la tradición penal del “tarring y feathering” (brea y plumas).

La Sección 7301 (c) también se aplica a corrupción con los recursos naturales y esto, potencialmente, puede extenderse a la llamada “corrupción estratégica”, esto es la corrupción que otros Estados utilizan como herramienta de política exterior sobre los recursos de otros Estados (una de las causales de nulidad de un Tratado bajo la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados).

Sin embargo, aunque las designaciones bajo la Sección 7301 (c) son indefinidas no son necesariamente permanentes, reservándose el secretario de Estado la prerrogativa de revocarlos por cambio de circunstancias, criterio acerca del caso, o porque un interés nacional de los EE. UU. compele a revisar la designación, y prohibición de ingreso en los Estados Unidos.

La Global Magnitsky y otras herramientas de política exterior

En el combate de la corrupción internacional y la defensa de los derechos humanos, el Departamento de Estados tiene otras herramientas, tales como 1) La Ley Global Magnitsky; 2) La Orden Ejecutiva (Decreto) N° 13818; 3) la Sección 212(f) de Acta de Inmigración y Nacionalidad (INA); 4) el Acta de Proclamación Presidencial 7750 de enero 2004.

La Ley Global Magnitksy de diciembre 2016 fue sancionada a instancias del abogado Bill Browder ante el asesinato de su abogado en Rusia, Sergei Magnitksy, quien develó un escándalo de corrupción que implicó directamente al dictador ruso, Vladimir Putin. La Ley Magnitsky también prevé el sistema de designaciones, publicándose una lista de oligarcas (sector privado) quienes en sus respetivos países han contribuido a la corrupción, la violación de derechos humanos, o el terrorismo. La Ley Magnitsky fue aplicada sobre casos de Paraguay en Ciudad del Este, estableciéndose medidas sobre individuos y empresas, con congelamiento de activos, y en algunos casos seguidos de arrestos y extradiciones.

La Ley Magnitsky autoriza al presidente de la República, en consulta con el secretario de Estado, a imponer sanciones a “cualquier persona extranjera” (funcionario, o no) responsable de asesinatos extrajudiciales, tortura, y otras groseras violaciones de los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

La Orden Ejecutiva 13818 de Diciembre 2017, decretada por el presidente Trump, implementa y amplia la Ley Magnitsky, al declarar emergencia nacional enfrentar la amenaza de violaciones serias a los derechos humanos y corrupción en el mundo, contrarios a la seguridad nacional, la política exterior, y la economía de los EE.UU. Bajo la Orden Ejecutiva 13818, a diferencia de la Sección 7301 (c) utilizada en Paraguay, todas las designaciones son públicas y normalmente están acompañadas de sanciones económicas (congelamiento de activos, cancelación de empresas etc.) en tanto que la Sección 7301 (c) no autoriza a imponer sanciones económicas o se aplica a individuos privados.

Finalmente, la Sección 212 del Acta de Inmigración y Nacionalidad (INA) y el Acta de Proclamación Presidencial (PP) de 2004, son herramientas que confieren amplios poderes al Ejecutivo norteamericano para restringir el ingreso a su país, pero contra funcionarios extranjeros responsables de crímenes que impliquen grave inmoralidad, genocidio, sobornos, interferencia con el sistema electoral, y otros.

¿Antesala de una Extradición?

A partir de la vigencia de la Sección 7301(c) en 2018, el Departamento de Estado ha designado públicamente a más de 150 funcionarios extranjeros y sus familiares inmediatos, en países como Albania, Bosnia, Gambia, Congo, Paraguay, Cuba (Raúl Castro, 2019), Rusia, El Salvador, Tanzania, y la mayoría de los casos no fueron seguidos de extradición.

Las designaciones bajo la Sección 7301 (c) están basada en “información creíble” al exclusivo criterio del Departamento de Estado, datos y análisis de inteligencia, y no en determinaciones establecidos en un debido proceso. Las designaciones constituyen medidas unilaterales, sobre la base de información reservada y privilegiada sobre la que no se puede conocer la metodología, fuentes, y otras bases para determinar los hechos. Como fue mencionado, un cambio de criterio sobre las circunstancias que motivaron la designación, o la existencia o aparición de un interés norteamericano que compele a revisar la designación, puede producir su revocación.

Las designaciones pueden estar motivadas por hechos cometidos por un funcionario extranjero sobre lo que exista una ley norteamericana con aplicación extraterritorial, pero también pueden estar motivadas por hechos cometidas por un funcionario extranjero sobre los que no tenga jurisdicción los EE. UU., y consecuentemente, la designación puede hacerse sin que ello necesariamente implique la existencia de una investigación por el Departamento de Justicia que ulteriormente implique un pedido de extradición.

Como ejemplo de aplicación extraterritorial de leyes norteamericanas, está la aplicación en el 1976 del Aliens Tort Claims Act (ATS) del año 1789 al caso de Filártiga vs. Peña Irala. El precedente sentado en el caso Filártiga, abrió las puertas a demandas civiles contra ex jefes de estados y altos oficiales de todo el mundo en cortes norteamericanas.

Aunque los EE. UU. había adoptado la teoría restrictiva para ejercer jurisdicción sobre las actividades comerciales de empresas públicas extranjeras, y a partir de Filártiga v. Peña Irala había ejercido jurisdicción extraterritorial respecto a la responsabilidad civil emergente de actos de tortura, el Departamento de Estados se reservó la aplicación de la teoría clásica o absoluta, basada en el antiguo derecho internacional consuetudinario, respecto de oficiales de gobierno extranjeros.

En materia penal, la jurisprudencia ha reconocido amplia discreción al Departamento de Estado para influir en las decisiones del Departamento de Justicia de proseguir o nó la persecución penal de altos funcionarios extranjeros, considerando la política exterior de los EE. UU.:  “En el contexto de los procesos penales, la decisión de presentar cargos penales para hacer cumplir las leyes de los Estados Unidos cae directamente dentro de la ‘amplia discrecionalidad del gobierno sobre a quién procesar'” (Wayte v. Estados Unidos, 1985).

El sistema legal de los EE.UU. reconoce la inmunidad soberana en su forma clásica o absoluta, y en su forma restringida. La inmunidad absoluta fue establecida por la Corte Suprema en el caso The Schooner Exchange. Esta teoría se aplica a tantos a los funcionarios extranjeros como a la propiedad de Estados extranjeros (navíos, aeronaves, fondos, etc.) hasta la sanción de la Ley de Inmunidad Soberana (FSIA) de 1976, que adoptó la teoría restrictiva. La Corte Suprema en el caso Samantar v. Yousuf estableció que la teoría restrictiva de FSIA (1976) es aplicable a bienes en tanto la teoría absoluta o clásica se aplica a los funcionarios extranjeros, lo que permite al Departamento de Estado intervenir con “sugerencias de inmunidad” ante el Departamento de Justicia y las Cortes, para desestimar procesos contra alto funcionarios y exfuncionarios extranjeros. La inmunidad se clasifica en personal (ratione personae) y funcional (ratione materiae). La primera rige por el mandato, y la segunda, subsiste al mandado, y en principio blinda al funcionario por actos oficiales ejecutados durante el mandato. Para definir entre actos oficiales y no oficiales, la doctrina habla de actos puramente públicos y actos puramente privados, pero esto es un espectro en los que ciertos actos que tienen la apariencia o “color” de autoridad, aunque sean irregulares, pueden clasificarse de oficiales, debido a su naturaleza política. La inmunidad de funcionarios extranjeros se presume, y es una defensa que la pueda invocar la representación diplomática ante el Departamento de Estado, el propio procesado, y la Corte la puede resolver atendiendo a la sugerencia del Departamento de Estado, o ignorándola (sea favorable o desfavorable la sugerencia) y oyendo al procesado.

Las designaciones bajo la Sección 7301 (c) están dirigidas a funcionarios extranjeros. En consecuencia, estarán en mayor o menor medida relacionado al ejercicio del poder. En la designación del 22 de Julio, por ejemplo, el secretario de Estado hace referencia al “abuso del poder”, al “despacho presidencial”, al “interés público”, y esto necesariamente llevará analizar la naturaleza de los actos en cuestión, si alguna vez existiera una pretensión de juzgarlos en Cortes de los EE. UU., y se plantease la cuestión de la inmunidad soberana extranjera penal de un ex funcionario extranjero.

En conclusión, el Departamento de Estado de los EE. UU.  tiene diferentes herramientas y prerrogativas de política exterior, para hacer efectiva su agenda de combate a la corrupción y la defensa de los derechos humanos, y contener y equilibrar actores y fuerzas políticas locales para cumplir sus objetivos, la estabilidad de las instituciones, la democracia, y estar vigilantes para preservar la libertad en el hemisferio occidental.

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